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美国对外国投资安全审查六个特点

第三轮中国战略与经济对话的议题之一是美国如何开放其投资环境,再次把“美国对外国投资安全审查委员会”(CFIUS)的问题摆上了桌面。

今年年初,CFIUS作出决议,反对华为对3Leaf公司资产的收购,激起舆论巨大的关注。财新做了准确的报道和深入的分析http://magazine.caing.com/2011-05-04/100255284.html 报道中,律师界和公关界提出了很好的建议,当然了,中间难免有很多生意经的啊。

从一个学者的角度,扼要地梳理一下CFIUS这个神秘委员会的六个特点,及思考。

第一,从最近的法律修改来看,美国是安全和投资都要。当前的程序是基于国会2007年外国投资和国家安全法案以及2008年12月美国财政部政府发布的执行条例。总体上看是国会、安全部门和企业界博弈的结果。新的法规一方面在不断强化对外商并购的安全审查,同时也更加关注程序的透明和可靠性,以吸引外商投资。从委员会的组成上也可以看出这一点:这个委员会有财政部主持,另有8个有投票权的部门(商务部、国防部、国土安全部、司法部、外交部、能源部、美国贸易代表和白宫科技办公室)和两个没有投票权的常委(国家情报局和劳工部)组成。

第二,从审查的范围来看,这个委员会不审查绿地投资(投资建厂),只审查那些可能导致外国投资人对美国个人和实体产生控制权的并购项目而对于并购,法案对外国投资者的控制权选用了很宽泛的概念。

第三,审查通过和不通过的标准是什么?该法规的条文指出,如果在总统(由委员会代表)看来,该并购项目威胁到美国的国家安全,而且难以通过任何途径减轻这种威胁,或者没有其他的美国法律能够予以处理,那么总统就可以决定中止或者禁止这项投资。法规没有给国家安全给予精确的定义,而是个案处理。即使外国政府控制的投资,也并不直接意味着威胁美国国家安全。

第四,总统(有这个委员会代表)的决定,是最终裁决,不得对该裁决提起(行政)诉讼交由司法机关审理。

第五,虽然该委员会可以主动进行干预调查,但是本质上仍然是一个自愿性的程序,企业自行决定(1)是否告知该委员会,(2)什么时间告知,(3)告知的内容(可以自行选定告知的范围,即只涉及到外国投资者的那部分)。

第六,新的法规中,在如何化解安全威胁和安全风险方面,该委员会对并购项目涉及的企业提出了更高的要求。这一方面,要求企业事先设计好安全风险防范的措施,可能对增加企业的成本,但是另一方面,如果措施的确可以化解对国家安全的威胁,也能够说服委员会审批通过该并购项目。

结论:从总体上看,美国对外国投资的安全审查是一个公平的游戏。也是一个复杂的游戏,因为他需要平衡外资带来的经济利益和外资控制带来的安全风险。

对外国投资者(包括中国企业)而言,关键是第二和第六条。如果并购项目可能造成安全风险,有三个选择,(1)不要寻求控制这个项目,可以引入美国国内其他投资者控制,(2)设计好有说服力和可靠性的机制和措施,化解对国家安全的威胁。(3)不采用并购形式,改为绿地投资,避开安全审查。

最后,换一个角度,中国是否也需要制定这样一个机制,审查外国投资并购是否威胁到国家安全?

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